Los votos disidentes de dos honorables juezas

VOTO DISIDENTE DE LA MAGISTRADA KATIA MIGUELINA JIMÉNEZ MARTÍNEZ
Con el debido respeto hacia el criterio mayoritario reflejado en la sentencia y de acuerdo con la opinión que mantuvimos en la deliberación, nos sentimos en la necesidad de
ejercitar la facultad prevista en el artículo 186 de la Constitución, a fin de ser coherentes con la posición mantenida.
I. Breve preámbulo del caso
1.1. El presente recurso de revisión de sentencia de amparo se contrae al hecho de que la señora Juliana Dequis (o Deguis) Pierre depositó el original de su acta de nacimiento en el Centro de Cedulación del Municipio de Yamasá, provincia de Monte Plata, y requirió la expedición de su cédula de identidad y electoral. Ante la negativa de la Junta Central Electoral de entregar dicho documento, la recurrente notificó a la entidad recurrida sendas intimaciones, mediante actos de alguacil números 705/2009 y 250/2012, de fechas dieciséis (16) de septiembre de dos mil nueve (2009) y dieciocho (18) de mayo de dos mil doce (2012), otorgándoles plazos de cinco (5) y tres (3) días francos, respectivamente, para la entrega de dicho documento.
1.2. Desde el año dos mil siete (2007), la Junta Central Electoral, mediante disposiciones administrativas, dio instrucciones a los oficiales del estado civil, primeramente a través de la Circular núm. 017, del veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007), firmada por el entonces presidente de la Cámara Contenciosa, para “examinar minuciosamente” las solicitudes de certificados de ciudadanía, aduciendo en su contenido que “fueron expedidas en tiempo pasado actas de nacimiento de forma irregular con padres extranjeros que no han probado su residencia o estatus legal en la República Dominicana”. El pleno de la Junta Central Electoral, la avaló mediante su Resolución núm. 12-07, del diez (10) de diciembre del mismo año.
1.3. A Juliana Deguis se le ha informado que la Junta Central Electoral rechazó su petición bajo el fundamento de que ella fue inscrita de manera irregular en la Oficialía del Estado Civil de Yamasá, invocando para ello que es hija de nacionales haitianos en situación migratoria ilegal.
1.4. De inicio, es determinante acotar, que hasta el año dos mil diez (2010) la Constitución dominicana en base al principio del jus-soli reconocía como ciudadanos dominicanos a los nacidos en territorio nacional, con excepción de los hijos de los diplomáticos y los extranjeros en tránsito160, y la Ley de Inmigración núm. 95, del año mil novecientos treinta y nueve (1939), limitaba a diez (10) días el período que definía el tránsito. Los padres de la accionante eran trabajadores extranjeros que arribaron a nuestro país al amparo del convenio Modus Operandi con la República de Haití, del dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos treinta y nueve (1939) y de la Resolución núm. 3200, del Congreso Nacional, que aprueba el Acuerdo Suscrito entre la República Dominicana y la República de Haití, sobre Jornaleros Temporeros Haitianos, Gaceta Oficial NQ 7391 del 23 de febrero de 1952.
1.5. En el año dos mil cuatro (2004) se aprobó la Ley General de Migración núm. 285-04, que niega la nacionalidad a los residentes ilegales, lo que obtuvo carácter constitucional en la Carta Magna del 26 de enero del 2010. La recurrente Juliana Dequis (o Deguis) Pierre nació el primero (1) de abril de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), es decir con anterioridad a la vigente ley de migración del dos mil cuatro (2004) y a la nueva Constitución del dos mil diez (2010).
1.6. El veintidós (22) de mayo de dos mil doce (2012), la hoy recurrente en revisión accionó en amparo ante la Cámara Civil y Comercial del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Monte Plata ante la negativa de expedición de su cédula de identidad y electoral, situación que esta alega conculca varios de sus derechos fundamentales, tales como el derecho a portar cédula de identidad y electoral, tener empleo digno, declarar sus dos hijos, transitar libremente y ejercer el sufragio, por lo que reclamó que se ordenara a la Junta Central Electoral emitir el indicado documento, pero esta jurisdicción desestimó su pretensión, alegando que solo había depositado fotocopia de su acta de nacimiento en respaldo de su pedimento, emitiendo la Sentencia núm. 473-2012, la cual ha sido recurrida en revisión ante el Tribunal Constitucional.
1.7. En consecuencia, la señora Juliana Dequis (o Deguis) Pierre recurrió en revisión dicho fallo por ante este Tribunal Constitucional, el treinta (30) de julio de dos mil doce (2012), solicitando la revocación de la indicada sentencia y el acogimiento de las conclusiones que presentó ante el referido tribunal de amparo, argumentado que persisten y continúa agravándose la conculcación de sus derechos fundamentales.
II. Cuestiones de índole procesal
Nuestra discrepancia la hemos dividido en dos partes. Primero nos referiremos a los aspectos de índole procesal que no han sido observados por el consenso. Luego invocaremos los motivos que nos llevan a apartarnos del criterio de la mayoría también en términos del derecho sustantivo.
2. El Tribunal Constitucional no se declara incompetente, pero tampoco explica qué circunstancia especial o particular tiene este caso que justifique un cambio de jurisprudencia
2.1. La sentencia del consenso de este tribunal constitucional se aparta de precedentes anteriores en lo relativo a la competencia del Tribunal Superior Administrativo para conocer de los casos de acción de amparo contra los actos u omisiones de la Administración Pública.
2.2. En lo que respecta al punto en discusión, ha tenido la oportunidad de pronunciarse este Tribunal Constitucional, fijando su precedente a partir de la sentencia número TC 0085-12, del año 2012 y las sentencias números TC 0004-12, TC 0036-13 y No. TC 0082-13 del año 2013, en cada una de las cuales se ha pronunciado la incompetencia de este Tribunal para conocer de estas acciones, en aplicación del artículo 75 de la Ley núm. 137-11, de modo que se ha procedido a declinar por ante la jurisdicción contencioso administrativo. Al no hacerlo, en la especie, se están derogando las reglas de competencia, lo cual es una materia de orden público.
2.3. En efecto, en la especie, de lo que se trata es de la negativa por parte de la Junta Central Electoral de expedir a la amparista la cédula de identidad y electoral, de modo que sobre este aspecto de la admisibilidad el tribunal debió declinar el caso a la jurisdicción administrativa, por ser esta la jurisdicción que guarda mayor afinidad con la cuestión planteada. Así lo reconoce el propio consenso al señalar en la sentencia de la cual discrepamos que “en vista de los elementos que configuran el caso, la competencia legal para conocerlo correspondía al Tribunal Contencioso Administrativo, por lo que procedería la revocación de la sentencia de amparo y la declinatoria de este caso por ante este último161”.
2.4. De manera que, tal como claramente indica la Sentencia núm. TC/0004/13 “si se trata de una acción de amparo contra los actos u omisiones de la administración pública, el artículo 75 de la referida ley nos indica que será de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa162”.
2.5. Sin embargo, en la sentencia del consenso se invoca el principio de economía procesal para que el Tribunal se avoque a conocer el fondo del asunto, por lo que cabe preguntar por qué en este caso debe aplicarse dicho principio y no en los casos que fijaron el precedente aludido por la juez que discrepa.
2.6. De ahí que al no indicarse la particularidad que tiene este caso, que justifique razonablemente el cambio de precedente, el Tribunal Constitucional varía el precedente sentado en la Sentencia núm. 0094/13 que establece que “el valor de la continuidad del criterio jurisprudencial radica en que la variación del mismo, sin una debida justificación, constituye una violación a los principios de igualdad y de seguridad jurídica163”. Sin embargo, y tal como indica la referida sentencia, “lo anterior no implica que el criterio jurisprudencial no pueda ser variado, sino que cuando se produzca dicho cambio el mismo debe ser motivado de manera adecuada, lo cual implica exponer las razones que justifican el nuevo criterio164”. En tal virtud, resultaba imperativo para el Tribunal Constitucional señalar las razones que en esta ocasión han provocado el cambio de precedente.
2.7. Cabe destacar que, como consecuencia de esto, el principio de economía procesal en lo adelante podrá ser invocado por cualquier ciudadano para que su caso se conozca ante el Tribunal Constitucional, aun cuando por mandato legal se trata de un asunto que es competencia del Tribunal Superior Administrativo o de cualquier otro tribunal.
3. En amparo no se dilucidan los hechos, y en la especie, el consenso de este Tribunal ha procedido a examinar cuestiones de legalidad ordinaria
3.1. El consenso dedica las 50 páginas del Título III, relativo al incumplimiento de los requisitos legales de parte de la recurrente para la obtención de la cédula de identidad y electoral, a abordar un asunto que, en primer lugar, no debió conocer, pues era competencia del Tribunal Superior Administrativo, y en segundo lugar se involucra, estando apoderado en materia de un amparo, en situaciones en que tanto la Ley núm. 659 sobre Actos del Estado Civil165 como el Código de Procedimiento Civil166 indican el procedimiento a seguir para denunciar la regularidad de las actas que han sido levantadas, máxime cuando se trata de un asunto de legalidad ordinaria.
3.2. En efecto, el propio fallo recoge que la Junta Central Electoral ha depositado mil ochocientas veintidós (1822) demandas de nulidad de actas de nacimiento y por duplicidad167, que al momento de fallarse el presente caso este Tribunal no ha recibido noticias de que tales actas, incluyendo la de Juliana Deguis, hayan sido conocidas por el juez competente para determinar su nulidad. En tal virtud, este tribunal constitucional se adelanta en determinar la irregularidad del acta, cuando es una materia ajena a su competencia.
3.3. A modo de ejemplo, vale citar la Sentencia núm. TC 0016-13 en la cual este Tribunal Constitucional establece que tanto la doctrina como la propia jurisprudencia constitucional comparada han manifestado que la determinación del hecho, la interpretación y la aplicación del derecho, son competencias que corresponden al juez ordinario, por lo que el juez constitucional limita el ámbito de su actuación a la comprobación de si en la aplicación del derecho se ha producido una vulneración a un derecho constitucional. Este Tribunal es de criterio que la naturaleza del recurso de amparo impide suscitar ante un órgano constitucional cuestiones de legalidad ordinaria, cuya interpretación no es función de este Tribunal. En sentido similar también podemos mencionar los precedentes sentados en las Sentencias números TC/0017/13 y TC/0086/13 del año 2013.
3.4. De modo que al pronunciarse sobre los requisitos legales para la obtención del acta de nacimiento, el consenso inobserva precedentes anteriores, en materia de competencia, pues tanto el artículo 31 de la Ley núm. 659 del mil novecientos cuarenta y cuatro (1944), como el Código de Procedimiento Civil en sus artículos del 214 al 251 otorgan competencia al Juez de Primera Instancia para conocer de las falsedades de las actas de nacimiento. Esto, junto a otros motivos, nos coloca en la firme determinación de emitir el presente voto disidente.
III. Cuestiones de índole sustancial
A pesar de que no renunciamos a la posición que exponemos en los títulos 2 y 3 de este voto, nos referiremos a los aspectos de índole sustantivo que ha tocado el consenso, pues al ser definitivas e irrevocables, y tener carácter vinculante las decisiones de este tribunal constitucional, mal haríamos si no exponemos los criterios jurídicos que también en el orden sustantivo nos separan de la decisión, sobre todo en cuestiones tan fundamentales como el concepto de nacionalidad, la adquisición de la nacionalidad dominicana, la vinculatoriedad de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la noción de tránsito, la figura del “margen de apreciación”, el estado o condición de apátrida, entre otros.
El desarrollo de esta segunda parte del presente voto disidente contiene los siguientes títulos: 4.- Un caso de desnacionalización; 5.- Sobre la adquisición de la nacionalidad dominicana; 6.- Sobre el control de convencionalidad que ha debido ejercer el Tribunal Constitucional. Efectos en nuestro derecho interno de la sentencia relativa al Caso Yean y Bosico vs. República Dominicana, del 8 de septiembre de 2005, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; 7.- Sobre la aplicación del margen nacional de apreciación; 8.- La recurrente Juliana Deguis al ser desprovista de la nacionalidad dominicana queda apátrida; 9.- La sentencia contiene medidas contradictorias con sus fundamentos y su parte resolutiva y 10.- Sobre la aplicación del efecto inter comunis en la sentencia.
4. Un caso de desnacionalización
4.1. Es de resaltar que en la sentencia del consenso es ostensible la confusión de cuestiones migratorias cuando se está ante un caso de desnacionalización, que por demás se ha expresado que es un asunto de la competencia del Tribunal Superior Administrativo, por cuanto ha obedecido a una omisión de la autoridad administrativa.
4.2. La suscrita siempre ha sostenido que en la presente revisión de sentencia de amparo no están envueltas cuestiones meramente migratorias, por cuanto no se trata de los derechos de una indocumentada, sino del despojo de la nacionalidad a quien un oficial del Estado Civil inscribió como dominicana, amparado en la Constitución que regía al momento de su nacimiento y en una normativa legal que rigió hasta el dos mil cuatro (2004).
4.3. La sentencia, a partir del párrafo 11.1.2, desarrolla la competencia para la reglamentación del régimen de la nacionalidad tanto en el ámbito interno como en el internacional. Sin embargo, la jueza que discrepa entiende que esto resultaba innecesario porque en la especie no estaba en discusión si le corresponde al Estado dominicano o no establecer las reglas para obtener la nacionalidad dominicana, sino si los procedimientos utilizados para retenerle el original de su acta de nacimiento y negarle la expedición de su cédula de identidad y electoral han violentado los derechos fundamentales de la recurrente.
4.4. En efecto, el hecho de que la determinación de cómo se obtiene la nacionalidad, es en principio, una cuestión facultativa de cada Estado, ha debido considerarse que el Derecho Internacional constitucionalizado vía los artículos 26 y 74 de la Constitución, en atención a las exigencias de protección integral de los derechos fundamentales, impone ciertas limitaciones a la discrecionalidad del Estado. Además, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que condenó al Estado dominicano por el caso de las niñas domínico-haitianas Yean y Bosico, al cual nos referiremos más adelante, confirmó que la nacionalidad ha dejado de ser un simple atributo otorgado por el Estado a sus súbditos sino que es un derecho fundamental en sí mismo169. Lo preponderante es que una vez han sido creadas estas reglas, deben ser aplicadas a todos en condiciones de igualdad y sin discriminación, para lo cual habrá que situarse en el tiempo de vigencia de la ley, incluyendo a la Constitución.
4.5. En tal sentido, y sin renunciar a la posición que exponemos en los títulos 2 y 3 del presente voto, como ya expresamos, en la especie, contrario a lo afirmado en la sentencia que suscribe la mayoría de los jueces el análisis no ha debido ser si a la recurrente le corresponde la nacionalidad dominicana, pues ya la tiene, sino, insisto, si los mecanismos empleados por la Junta Central Electoral en la especie violentan sus derechos fundamentales. La sentencia del consenso afirma que el acta de nacimiento de la recurrente está en investigación por ante la Junta Central Electoral, y en relación a ello expresa que “una vez determinada la situación legal respecto al acta de nacimiento de la recurrente, que se encuentra sometida a investigación y actualmente retenida en la Junta Central Electoral, conviene dilucidar si ella reúne las condiciones para adquirir la nacionalidad dominicana, en virtud de dicho documento, en su condición de hija de extranjeros en tránsito nacida en el país170”.
4.6. A modo de ilustración transcribimos lo dispuesto por el Art. 31 de la Ley núm. 659, del diecisiete (17) de julio de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944), sobre Actos del Estado Civil:
Art. 31.- Cualquiera persona podrá pedir copia de las actas asentadas en los registros del Estado Civil. Estas copias libradas conforme a los registros legalizados por el Presidente del Tribunal de Primera Instancia de la jurisdicción o por el que haga sus veces, se tendrán por fehacientes, mientras no sea declarada la falsedad de dichas actas, siempre que sus originales hayan sido redactados en los plazos legales. Las actas sobre declaraciones tardías para las cuales no se hubiese usado el procedimiento correspondiente, podrán ser impugnadas por todos los medios de derecho, y su sinceridad será apreciada por los jueces171.
4.7. Acerca de la validez de estas actas y del procedimiento que debe implementarse para perseguir su anulación ha sido juzgado por la Suprema Corte de Justicia lo siguiente: Considerando , que, en consecuencia, resulta imperativo inferir que las declaraciones de nacimiento realizadas por el padre del hijo declarado dentro de los plazos legales, debidamente asentadas en los registros correspondientes por los oficiales del estado civil competentes, y las copias libradas conforme a esos registros legalizados, como ocurre en el presente caso, constituyen documentos con enunciaciones de carácter irrefragable, hasta inscripción en falsedad, como se desprende de las disposiciones legales que rigen su validez, según se ha visto172.
5. Sobre la adquisición de la nacionalidad dominicana
5.1. En cuanto a la adquisición de la nacionalidad dominicana, la sentencia de este tribunal constitucional, de cuyo contenido nos apartamos totalmente, expresa lo siguiente: a) En la República Dominicana, la nacionalidad de una persona puede adquirirse a través de la de sus progenitores, es decir, mediante consanguinidad o “el derecho de la sangre” (ius sanguinis); y, también por el lugar del nacimiento, o sea, por “el derecho del suelo” (ius soli). Aparte de estas dos modalidades existe una tercera, denominada “naturalización”, mediante la cual el Estado otorga soberanamente la nacionalidad a los extranjeros que la solicitan y satisfacen las condiciones y formalidades que correspondan en cada país…173.
5.2. En tal virtud, el propio consenso del Tribunal Constitucional en la página 41, ofrece un concepto de jus soli expresando: “Se entiende por jus soli lo siguiente: “Derecho del suelo. Sistema de asignación de la nacionalidad en el que el criterio para concederla es el lugar donde se haya nacido, sin importar si los ascendientes son o no de tal sitio; se contrapone a ius sanguini.” Diccionario hispanoamericano de Derecho, tomo I (a/k), precitado, p. 1210 (voz “jus soli”)174”.
5.3. Precisamente, la anterior noción de jus soli del consenso está a tono con varias disposiciones normativas vigentes en ese entonces, tales como el Código Civil, el cual en su artículo 9 dispone que Son dominicanos: Primero – Todas las personas que hayan nacido o nacieren en el territorio de la República, cualquiera que sea la nacionalidad de sus padres. Para los efectos de esta disposición no se considerarán como nacidos en el territorio de la República los hijos legítimos de los extranjeros que residan en ella en representación o servicio de su Patria.
5.4. Asimismo, la Ley de Inmigración núm. 95, del catorce (14) de abril de mil novecientos treinta y nueve (1939), en el párrafo del Art. 10 disponía que “Las personas nacidas en la República Dominicana son consideradas nacionales de la República Dominicana, sean o no nacionales de otros países. Consecuentemente, deberán usar documentos requeridos a los nacionales de República Dominicana”.
5.5. En esa misma línea, la Constitución del mil novecientos sesenta y seis (1966), vigente al día de nacimiento de la recurrente, o sea, el primero (1) de abril de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) establece en su artículo 11.1 de dicha Carta Magna que la nacionalidad dominicana podía ser adquirida por “[…] 1. Todas las personas que nacieren en el territorio de la República, con excepción de los hijos legítimos de los extranjeros residentes en el país en representación diplomática o los que estén de tránsito en él.”
5.6. Sin embargo, la sucesión de argumentos que expone la sentencia arriba a la determinación de que la recurrente corresponde con precisión al supuesto establecido por la indicada excepción constitucional, ya que no solo nació en el territorio nacional, sino que, además, es hija de ciudadanos extranjeros (haitianos) que, al momento del nacimiento, estaban de tránsito en el país. Obsérvese, en efecto, que, tal como se demostró previamente, su padre, el señor Blanco Dequis (o Deguis), declarante del nacimiento, se identificó ante el Oficial del Estado Civil de Yamasá mediante la “ficha” o “documento” 24253; y la madre de la recurrente, señora Marie Pierre, era titular de la “ficha” o “documento” 14828175”. De ello se infiere, en consecuencia, que el padre de la recurrente y declarante de su nacimiento era un trabajador extranjero de nacionalidad haitiana cuya presencia en el país obedecía al propósito de realizar labores industriales o agrícolas, y que no se había provisto de su cédula de identificación personal cuando efectuó la indicada declaración del nacimiento de su hija en la Oficialía del Estado Civil del Municipio de Yamasá176.
5.7. En cuanto al alegato de que sus padres no tenían cédula dominicana, es preciso acotar que ya la corte en el caso Yean y Bosico resolvió:“este Tribunal considera que el Estado, al fijar los requisitos para la inscripción tardía de nacimiento, deberá tomar en cuenta la situación especialmente vulnerable de los niños dominicanos de ascendencia haitiana. Los requisitos exigidos no deben constituir un obstáculo para obtener la nacionalidad dominicana y deben ser solamente los indispensables para establecer que el nacimiento ocurrió en la República Dominicana. Al respecto, la identificación del padre o de la madre del niño no puede estar limitada a la presentación de la cédula de identidad y electoral, sino que el Estado debe aceptar, para tal fin, otro documento público apropiado, ya que la referida cédula es exclusiva de los ciudadanos dominicanos.
Asimismo, los requisitos deben estar claramente determinados, ser uniformes y no dejar su aplicación sujeta a la discrecionalidad de los funcionarios del Estado, garantizándose así la seguridad jurídica de las personas que recurran a este procedimiento, y para una efectiva garantía de los derechos consagrados en la Convención Americana, de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención177.
5.8. En efecto, al amparo de la normativa que regía entonces, los padres de Juliana Deguis eran o son extranjeros, específicamente haitianos, a quienes se les permitió la entrada al país para trabajar en el marco de un acuerdo bilateral entre ambas naciones, de manera que cae en el absurdo si se afirmase que eran extranjeros en tránsito, más aún cuando portaban un documento que los acreditaba como trabajadores temporeros. Recuérdese, además, que la Ley de Inmigración núm. 95, de mil novecientos treinta y nueve (1939) limitaba a tan sólo diez (10) días la condición de extranjero “en tránsito178”.
5.9. Además, la suscrita no comulga con la tesis de que tal situación de ilegalidad se transfiera a sus descendientes, y tal cosa no estaba prevista sino hasta la Constitución del dos mil diez (2010), en la cual el constituyente amplió el espectro de la excepción al principio del jus soli, incluyendo a los extranjeros que residan ilegalmente en territorio dominicano. Esta ampliación revela que la noción de “tránsito” de la Constitución de mil novecientos sesenta y seis (1966), no comprendía a los extranjeros ilegales como ha pretendido sostener la sentencia del consenso de este Tribunal, argumento que filtra la aplicación retroactiva de la Constitución del dos mil diez (2010), a una ciudadana nacida el uno (1) de abril de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).
5.10. En el presente caso se despoja a la recurrente de la nacionalidad dominicana que adquirió en base al principio del jus soli, sustentándose para ello en la condición migratoria de sus padres, dedicando este tribunal extensas páginas de su sentencia para explicar la condición migratoria de estos, lo cual resultaba innecesario, pues Juliana Deguis según la partida de nacimiento que le fue retenida “para fines de investigación”, nació en suelo dominicano y conforme lo disponía la Constitución que regía para entonces, le correspondía la nacionalidad dominicana por el jus soli.
5.11. Así concluye al respecto que: 17) En la especie, la señora Juliana Dequis (o Deguis) Pierre no ha probado en modo alguno que por lo menos uno de sus padres tuviera residencia legal en la República Dominicana al momento del nacimiento de su hija (hoy recurrente en revisión constitucional) ni con posterioridad al mismo. Por el contrario, del acta de declaración de nacimiento de esta última se evidencia que su padre señor Blanco Dequis (o Deguis), declarante del nacimiento, era un jornalero temporero de nacionalidad haitiana, o sea, un ciudadano extranjero en tránsito, al igual que su señora madre Marie Pierre. Por tanto, a juicio de este Tribunal Constitucional, la recurrente no ha cumplido con el presupuesto establecido en el precitado artículo 11.1 de la Constitución de 1966, como se ha previamente demostrado179.
5.12. Lo anterior evidencia que este tribunal se desvincula de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en fecha 8 de septiembre de 2005, en la que se estableció, entre otras cosas lo siguiente: La Corte considera necesario señalar que el deber de respetar y garantizar el principio de la igualdad ante la ley y no discriminación es independiente del estatus migratorio de una persona en un Estado. Es decir, los Estados tienen la obligación de garantizar este principio fundamental a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su estancia regular o irregular, su nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa.
5.13. De manera que, es por todos conocido que el tema del derecho a la nacionalidad de los hijos de personas migrantes en la República Dominicana fue juzgado por el referido órgano interamericano de derechos humanos, cuya competencia contenciosa reconoció la República Dominicana el veinticinco (25) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999). Y sobre el particular dejó sentado, entre otras cosas, lo siguiente:
De acuerdo con lo señalado, y en consideración del derecho a la nacionalidad de los hijos de personas migrantes en la República Dominicana en relación con la norma constitucional pertinente y los principios internacionales de protección de los migrantes, la Corte considera que:
a) el estatus migratorio de una persona no puede ser condición para el otorgamiento de la nacionalidad por el Estado, ya que su calidad migratoria no puede constituir, de ninguna forma, una justificación para privarla del derecho a la nacionalidad ni del goce y ejercicio de sus derechos;
b) el estatus migratorio de una persona no se trasmite a sus hijos, y
c) la condición del nacimiento en el territorio del Estado es la única a ser demostrada para la adquisición de la nacionalidad, en lo que se refiere a personas que no tendrían derecho a otra nacionalidad, si no adquieren la del Estado en donde nacieron181.
5.14. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales núm. 137-11 establece como uno de los principios rectores del sistema de justicia constitucional, precisamente, el de vinculatoriedad. De ahí que “las interpretaciones que adoptan o hagan los tribunales internacionales en materia de derechos humanos, constituyen precedentes vinculantes para los poderes públicos y todos los órganos del Estado”, de lo cual no escapa el Tribunal Constitucional. Muy por el contrario, es el más llamado a sujetarse a la “cosa juzgada internacional”, ante su rol de máximo y último intérprete de la Constitución, de defensa del orden constitucional, su adecuada interpretación y de protección efectiva de los derechos fundamentales.
6. Sobre el control de convencionalidad que ha debido ejercer el Tribunal Constitucional. Efectos en nuestro derecho interno de la sentencia relativa al Caso Yean y Bosico vs. República Dominicana, del 8 de septiembre de 2005, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
6.1. Ya indicamos que la sentencia del consenso ha desconocido el carácter de vinculatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sobre todo ante un caso, que como el que nos ocupa, trata de la misma cuestión por la cual fue condenada la República Dominicana con anterioridad, al sostener la Corte que se había violado, en perjuicio de las demandantes (niñas Yean y Bosico) el derecho a la nacionalidad y a la igualdad ante la ley, consagrados, respectivamente, en los artículos 20 y 24 de la Convención Americana.
6.2. De tal suerte que todas la autoridades estatales, están en la obligación de ejercer ex oficio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana182.
6.3. En la jurisprudencia interamericana se ha concebido el control de convencionalidad como una institución que se utiliza para aplicar el Derecho Internacional, o sea, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y específicamente la Convención Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de dicho Tribunal.
6.4. La obligación de cumplir lo dispuesto en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos obedece a un principio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según el cual los Estados deben acatar el tratado internacional de buena fe (pacta sunt servanda) y de conformidad con el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de mil novecientos sesenta y nueve (1969), aquellos no pueden, por razones de orden interno, dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida183. Las obligaciones convencionales de los Estados Parte vinculan a todos los poderes y órganos del Estado, es decir, que todos los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, u otras ramas del poder público) y otras autoridades públicas o estatales, de cualquier nivel, incluyendo a los más altos tribunales de justicia de los mismos, tienen el deber de cumplir de buena fe con el derecho internacional, incluido el Tribunal Constitucional de la República Dominicana.
6.5. Decididamente, así adquiere sentido el mecanismo convencional, que obliga a todos los jueces y órganos judiciales a prevenir potenciales violaciones a derechos humanos, las cuales deben solucionarse a nivel interno teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana y, solo en caso contrario, pueden ser considerados por ésta, en cuyo supuesto ejercerá un control complementario de convencionalidad.
6.6. Además, en materia de control de convencionalidad es posible distinguir dos expresiones diferentes de esa obligación de los Estados de ejercer tal control, dependiendo de si la sentencia ha sido dictada en un caso en el cual el Estado ha sido parte o no. Lo anterior debido a que a que la norma convencional interpretada y aplicada adquiere distinta vinculación dependiendo si el Estado fue parte material o no en el proceso internacional. Obsérvese, que en este voto hemos hecho énfasis en una sentencia de la referida Corte de la cual la República Dominicana había sido parte y se decidió sobre el derecho fundamental a la nacionalidad, que ocupa nuestra atención.
6.7. Respecto de la primera expresión, o sea, cuando existe una sentencia internacional dictada con carácter de cosa juzgada respecto de un Estado que ha sido parte en el caso sometido a la jurisdicción de la Corte Interamericana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y órganos vinculados a la administración de justicia, también están sometidos al tratado y a la sentencia de la Corte, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención y, consecuentemente, las decisiones de la Corte Interamericana, no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin o por decisiones judiciales o administrativas que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de la sentencia. Es decir, en este supuesto, se está en presencia de cosa juzgada internacional, en razón de lo cual el Estado está obligado a cumplir y aplicar la sentencia185. De lo cual se advierte que la jurisdicción interamericana será competente, en determinados casos, para revisar las actuaciones de los jueces nacionales, incluido el correcto ejercicio del “control de convencionalidad”, por cuanto dicho Tribunal Interamericano tiene potestad para analizar si es compatible la actuación de este órgano a la luz de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de sus Protocolos adicionales y de la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana, pues con ello determinaría si se ha cumplido o no con los compromisos asumidos por el Estado de que se trate.
6.8. De manera que: “60. La obligación del cumplimiento del derecho convencional obliga a todas las autoridades y órganos nacionales, con independencia de su pertenencia a los poderes legislativo, ejecutivo o judicial, toda vez que el Estado responde en su conjunto y adquiere responsabilidad internacional ante el incumplimiento de los instrumentos internacionales que ha asumido…”186. Con ello se persigue evitar que el Estado al que pertenecen, sea responsable internacionalmente por violar compromisos internacionales adquiridos en materia de derechos humanos.
7. Sobre la aplicación del margen nacional de apreciación
7.1. Se entiende por margen de apreciación un criterio hermenéutico que permite entregar deferencia a los Estados Partes de un tratado internacional para decidir algunos asuntos de difícil consenso, especialmente en materias morales controvertidas. Se trata de una doctrina creada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y que es frecuentemente empleada por tal magistratura. No sucede lo mismo en el sistema interamericano de derechos humanos. Muy por el contrario, la jurisprudencia de la Corte Interamericana sugiere una creciente distancia a cualquier aplicación del margen de apreciación.
7.2. Para desconocer ese carácter de vinculatoriedad al que nos hemos referido, el Tribunal Constitucional acude a la tesis del “margen nacional de apreciación”. En efecto, el consenso señala que El Tribunal Constitucional considera que en el caso que nos ocupa es viable aplicar la tesis del “margen de apreciación”, en lo que respecta a la determinación del significado y alcance de la noción de extranjeros en tránsito, ya que la cuestión de la nacionalidad resulta un tema particularmente sensible para todos los sectores de la sociedad dominicana. En este orden, entiende, tal y como se ha expuesto en páginas anteriores, que los extranjeros carentes de una autorización de residencia en el país deben ser asimilados a la categoría de extranjeros en tránsito, que, como se ha explicado anteriormente, es una noción propia del Derecho constitucional y del Derecho migratorio dominicanos, en cuya virtud los hijos de esa categoría de personas no adquieren la nacionalidad dominicana aunque hayan nacido en el territorio nacional188.
7.3. Ahora bien, ¿cabe hablar de margen de apreciación cuando la materia y el punto de derecho (noción de tránsito, ) ya fue determinado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos? En ese sentido, se han pronunciado algunos doctrinarios cuando afirman que cuando la Corte exige que el control de convencionalidad se haga no solo en relación con la norma interna vs la norma del tratado, cuestión que se corresponde a una actividad propiamente legislativa, sino que además, en relación con la propia interpretación que la propia corte da de dicha norma, cuestión que ya se sitúa en la esfera jurisdiccional, el margen de apreciación que puedan tener los órganos internos pasa a ser mínimo189. A lo cual agregamos que no cabe hablar de margen de apreciación cuando ya ha habido un pronunciamiento de la Corte Interamericana respecto de un asunto que ha decidido este tribunal en la sentencia de la cual discrepamos.
7.4. Asimismo, la doctrina es conteste en el sentido de que permitir un margen de apreciación de los Estados al aplicar y por tanto interpretar los derechos, es incompatible con la efectiva protección de los derechos humanos, toda vez que el tribunal que lo ha aplicado es un órgano del sistema que se tiene actualmente como uno de los más efectivos en la protección de tales derechos190, por lo que en la especie no hay posibilidad alguna de sustentarse en el estándar del margen nacional de apreciación, contrario a lo que invoca el consenso.
8. La recurrente Juliana Deguis al ser desprovista de la nacionalidad dominicana queda apátrida
8.1. Tal como el consenso de este tribunal señala, en virtud del artículo 1 de la Convención para reducir los casos de apatridia, “todo Estado contratante concederá su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que de otro modo sería apátrida”.
8.2. Asimismo, el artículo 7 de la Convención sobre los Derechos del Niño dispone que El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. 2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.
8.3. En ese mismo sentido, la Declaración Universal de derechos del Hombre de 1948, en su Art. 15, reza que “toda persona tiene derecho a una nacionalidad. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad”.
8.4. Sin embargo, el Tribunal Constitucional alega que ninguno de los citados mandatos internacionales aplica al caso que nos atañe, ni a ningún otro caso de similar o de igual naturaleza. En efecto, tal negativa por parte del Estado dominicano de otorgar su nacionalidad a los hijos de extranjeros en tránsito bajo ninguna circunstancia genera una situación de apatridia. En el caso particular de los hijos de padres haitianos en tránsito, cabe resaltar que el artículo 11.2 de la Constitución haitiana de 1983, aplicable en la especie, estipula expresamente que obtendrán nacionalidad haitiana originaria todos aquellos individuos nacidos en el extranjero de padre y madre haitianos191
8.5. De manera que, con respecto al derecho a la nacionalidad para los hijos de haitianos en República Dominicana, se sustenta una inaplicabilidad del jus soli de la Constitución Dominicana debido al jus sanguini’ previsto en la Constitución Haitiana, en virtud de que esta última “prevé el principio de sujeción perpetua a la nacionalidad haitiana respecto a los hijos de nacionales haitianos, en razón de lo cual se imposibilita la pérdida de dicha nacionalidad una vez adquirida por nacimiento o posteriormente”.
8.6. Conviene superar la creencia errónea de que el Jus Sanguinis excluye al Jus Soli, es decir que si la Constitución del país de los ascendientes del hijo nacido en territorio distinto al de estos últimos prevé la posibilidad de adquirir la nacionalidad de estos, se pierde la reconocida por el hecho del lugar del nacimiento. Por lo general, ambos criterios (jus soli y jus sanguinis) no se excluyen, sino que son combinados por las legislaciones de la mayoría de los países. Ahora bien, cuando de lo que se trata es de adquirir una nacionalidad que no se posee por nacimiento, normalmente los caminos para obtenerla son el matrimonio, la naturalización o la elección. En ninguno de estos casos se confiere la nacionalidad automáticamente. Sin embargo, la posición que externa el consenso es: exclusión de la nacionalidad dominicana por el jus sanguinis de la Constitución haitiana, lo cual configura una excepción que no está contenida en la Constitución dominicana, ni del 1966 ni en la actual del 2010192.
8.7. Además, cabe precisar, como lo ha hecho un doctrinario del derecho constitucional dominicano que la nacionalidad natural (sea por jus soli o por jus sanguini) nace directa y operativamente de la Constitución a favor de los nacidos en territorio dominicano, de donde se infiere que la ley que reglamente esta nacionalidad tiene el deber de atribuir tal nacionalidad y no puede regularla para suprimirla a una categoría de individuos. La nacionalidad territorial (jus soli) depende de un hecho involuntario que afecta a un ser que hasta el momento de nacer no tiene en principio otra nacionalidad que la que le da la Constitución. Esta se otorga por mandato constitucional a quienes no se encuentran en una de las situaciones que limitativamente señala la Constitución, situaciones excepcionales que deben ser interpretadas en sentido restrictivo193.
8.8. Asimismo, ni el artículo 11 de la Constitución de mil novecientos sesenta y seis (1966), tampoco el artículo 18 de la Constitución del 2010 excluyen la nacionalidad dominicana si por filiación (ius sanguinis) se obtiene la nacionalidad de sus progenitores. Las excepciones han sido los hijos de los diplomáticos y los que estuvieran en tránsito, a lo cual se agregó en el dos mil diez (2010) los residentes ilegales en el territorio dominicano, por lo que resulta plenamente aplicable el principio de interpretación jurídico según el cual “donde la norma no distingue no le corresponde distinguir al intérprete, no resultando jurídicamente viable deducir por esta vía, reglas constitucionales implícitas que contraríen el texto mismo de la Constitución”194.
8.9. En adición a lo anterior valdría recordar lo dispuesto en el artículo 19 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que establece que “toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponde, y el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgársela”.
8.10. De manera que, al sustentarse en el ius sanguinis de la Constitución haitiana para inaplicar el ius soli de la Constitución dominicana se promueve la condición de apátrida de la recurrente Juliana Deguis, por cuanto ésta tendría que someterse a un procedimiento cuya duración la dejaría desprovista de personalidad jurídica y vulnerable, situación que se agrava pues la recurrente no tiene ningún vínculo con Haití, y está siendo no sólo desnacionalizada, sino forzada a ser haitiana.
8.11. La suscrita entiende que las medidas de la Junta Central Electoral que dieron al traste con la situación que padece Juliana Deguis, y las que también está dictando este tribunal en la presente sentencia, al extenderse de manera indeterminada en el tiempo, dejan a la recurrente y a miles de personas que serán afectadas por los efectos de este fallo, en un estado de inseguridad jurídica mientras tanto se resuelvan sus casos, permaneciendo como apátridas, pues de nada le valdrá que le devuelvan un certificado de declaración de nacimiento que el propio fallo afirma es irregular, pues es criterio del consenso que la recurrente señora Juliana Dequis (o Deguis) Pierre, si bien nació en el territorio nacional, es hija de ciudadanos extranjeros en tránsito, lo cual la priva del derecho al otorgamiento de la nacionalidad dominicana, de acuerdo con la norma prescrita por el artículo 11.1 de la Constitución de la República promulgada el veintinueve (29) de noviembre de mil novecientos sesenta y seis (1966), vigente a la fecha de su nacimiento 195.
8.12. En definitiva, al ser desnacionalizada deviene en apátrida. Consciente de ello, el consenso plantea alternativas efímeras que tendrán efectos inútiles, al ordenar que la Dirección General de Migración, otorgue un permiso especial de estadía temporal en el país a la señora Juliana Dequis (o Deguis) Pierre, hasta que el Plan nacional de regularización de los extranjeros ilegales radicados en el país previsto en el artículo 151 de la Ley General de Migración núm. 285-04 determine las condiciones de regularización de este género de casos.
8.13. Así, la jurisprudencia de esta Corte Interamericana de Derechos Humanos en la citada sentencia de las niñas Yean y Bosico ha establecido que “la persona apátrida no tiene personalidad jurídica reconocida, ya que no ha establecido un vínculo jurídico-político con ningún Estado, por lo que la identidad y en consecuencia la nacionalidad, son prerrequisitos del reconocimiento de la personalidad jurídica196”.
8.14. De igual forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha manifestado indicando que “la falta del reconocimiento de la personalidad jurídica lesiona la dignidad humana, ya que niega de forma absoluta su condición de sujeto de derechos y hace al individuo vulnerable frente a la no observancia de sus derechos por el Estado o por particulares” 197.
8.15. En tal virtud, la Corte ordenó al Estado dominicano a tomar medidas legislativas, administrativas y recursos para la emisión de las actas de nacimiento, especialmente a personas nacidas en territorio dominicano de origen haitiano, pues de lo contrario quedarían apátridas198, por lo que nuestro país se encuentra en violación de su obligación internacional de cumplir, luego de nueve años de haber sido dictada, la sentencia de la referida Corte supranacional.
8.16. Y más aún, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia del 23 de noviembre del 2006, desestimó la demanda de interpretación de la sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas interpuesta por el Estado dominicano respecto del Caso de las Niñas Yean y Bosico. En este sentido expresó:
21. En su demanda de interpretación el Estado dividió sus alegaciones en cuatro acápites… En el apartado c) sobre la apatricidad199, señaló que las niñas nunca fueron apátridas, ya que podrían haber adquirido la nacionalidad haitiana200, la que tienen sus abuelos… 22. De lo anterior, la Corte observa que en los referidos literales el Estado busca controvertir lo establecido en la Sentencia respecto de que, en primer lugar, Dilcia Yean y Violeta Bosico nacieron en la República Dominicana, y que por ello son de nacionalidad dominicana, en virtud del principio del ius soli, conforme a lo señalado en los párrafos 109.6, 109.7, 109.12, 144 y 158 de la mencionada Sentencia. En segundo lugar, el Estado rechazó lo establecido en los párrafos 173 y 174 de la Sentencia, que disponen que el Estado tiene responsabilidad internacional porque “incumplió con su obligación de garantizar los derechos consagrados en la Convención Americana”, ya que incurrió, en perjuicio de las niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico, en una “privación arbitraria de su nacionalidad, y las dejó apátridas por más de cuatro años y cuatro meses, en violación de los artículos 20 y 24 de la Convención Americana, en relación con el artículo 19 de la misma”.
8.17. De lo anterior se advierte que, en primer lugar, este tribunal constitucional en base a criterios exactamente iguales a los invocados por el Estado dominicano en aquella demanda que le fue desestimada ha decidido el caso de Juliana Deguis, con la agravante de que también se ordena la adopción de medidas con carácter retroactivo, que tendrán por efecto desnacionalizar a personas dominicanas de origen haitiano que no son partes en el presente recurso de revisión. En segundo lugar, la presente sentencia pone en riesgo de otra condena internacional al Estado dominicano.
9. La sentencia contiene medidas contradictorias con sus fundamentos y su parte resolutiva
9.1. El fallo respecto del cual discrepamos adolece de un verificable contrasentido, pues no obstante a que en todo su desarrollo se sustenta en la tesis de que la declaración del nacimiento de la señora Deguis se realizó de manera irregular, en su parte resolutiva se adopta la medida siguiente: TERCERO: DISPONER, en contrapartida, que la Junta Central Electoral, en aplicación de la Circular No. 32 emitida por la Dirección del Registro del Estado Civil el diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011), adopte las siguientes medidas: a) restituya en un plazo de diez (10) días laborables, contado a partir de la notificación de esta sentencia, el original de su certificado de declaración de nacimiento a la señora Juliana Dequis (o Deguis) Pierre. De ahí que cabría preguntar de qué le servirá a la recurrente un certificado de acta de nacimiento que el Tribunal Constitucional ha afirmado no sólo que es irregular, sino que a esta no le corresponde la nacionalidad dominicana.
9.2. Además, es ostensible que el fallo incurre en manifiesta contradicción cuando al afirmar que el acta de nacimiento de la recurrente es irregular y que no le corresponde la nacionalidad dominicana, se “proceda a someter dicho documento al tribunal competente, tan pronto como sea posible, para que este determine su validez o nulidad”. Entre las causas que originan tales contradicciones está el hecho de que este tribunal constitucional, tal y como indicamos en el desarrollo del título 3 del presente voto disidente, ha resuelto cuestiones de legalidad ordinaria estando apoderado de un recurso de revisión de sentencia amparo.
10. Sobre la aplicación del efecto inter comunis en la sentencia
10.1. En primer lugar es preciso destacar que cuando el literal c) del ordinal 3ro del fallo ordena que se, “proceda de la misma manera respecto a todos los casos similares al de la especie, con el debido respeto a las particularidades de cada uno de ellos, ampliando del aludido plazo de diez (10) días cuando las circunstancias así lo requieran”, se viola el principio de relatividad de las sentencias de amparo, según el cual los efectos son inter partes, por lo que sólo benefician o perjudican a quienes han sido partes. Adviértase que este Tribunal está apoderado de un recurso de revisión de sentencia de amparo, en el cual la recurrente es Juliana Deguis y la Junta Central Electoral es la entidad del Estado que figura como recurrida.
10.2. De lo anterior se deriva que la acción de amparo se traba entre una persona o personas que denuncian la vulneración de sus derechos fundamentales, y otra u otras a quien o quienes se imputa dicha violación. Sin embargo, en esta sentencia se adoptan medidas cuyos efectos rebasan el ámbito de quienes han sido partes del proceso, utilizando como justificación para tal actuación la aplicación del efecto inter comunis, el cual ha sido empleado antes por la Corte Constitucional de Colombia.
10.3. En la especie, el consenso indica que conviene señalar que los elementos que configuran la especie obligan al Tribunal Constitucional a adoptar medidas que trascienden la situación particular de la señora Juliana Dequis ( o Deguis) Pierre, otorgando a esta sentencia efectos inter comunis, puesto que tiende a proteger los derechos fundamentales de un amplísimo grupo de personas inmersas en situaciones que desde el punto de vista fáctico y jurídico coinciden o resultan similares a la de la recurrente. En ese sentido, este Tribunal estima que, en casos como el que ocupa nuestra atención, la acción de amparo rebasa el ámbito de la vulneración particular que reclama el accionante, y que su mecanismo de tutela debe gozar del poder expansivo y vinculante que permita extender la protección de los derechos fundamentales a otras personas ajenas al proceso que se encuentren en situaciones análogas.
10.4. En efecto, la Corte Constitucional de Colombia ha establecido que en casos excepcionales, cuando la protección de derechos fundamentales de los peticionarios atenta contra derechos fundamentales de los no tutelantes, la Corte Constitucional ha admitido que los efectos de las sentencias de tutela proferidas en el trámite de revisión de los fallos de instancia, se extiendan a personas que no han instaurado la acción respectiva, por considerar que al conceder el amparo exclusivamente en beneficio de los tutelantes, sin considerar los efectos que tal decisión tendría frente a quienes no interpusieron la acción de tutela, podría implicar la vulneración de otros derechos fundamentales.
10.5. La Corte Constitucional colombiana mediante el auto 244 del veintitrés (23) de julio de dos mil nueve (2009) justifica la aplicación del efecto inter comunis en la existencia de un estado de cosas inconstitucional, el cual se ha definido a través de los siguientes criterios:
(i) la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afectan a un número significativo de personas. (ii) la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar derechos; (iii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para garantizar el derecho conculcado; (iv) la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias autoridades y la adopción de un conjunto complejo y coordinado de medidas; (v) la congestión judicial que genera y generaría que todas las personas afectadas acudieran a la acción de tutela para la protección de sus derechos por idéntica causa.
10.6. Ahora bien, en el presente caso no procedía otorgar efecto inter comunis a la sentencia, puesto que tal como claramente se expone, el objetivo de esta figura es proteger en debida forma los derechos fundamentales, garantizando la integridad y supremacía de la Constitución, situación que tal como hemos abordado en el desarrollo del presente voto disidente no se configura en la especie, en razón de que las medidas tomadas por este consenso no tutelan efectivamente los derechos fundamentales de la recurrente, al dejarla desprovista de la nacionalidad dominicana, deviniendo en apátrida.
10.7. Por tanto, no existe justificación ni legitimación que permita alterar la regla según la cual las sentencias de amparo tienen un efecto inter partes, ya que en este caso no existe razón alguna para que los efectos del fallo sean inter comunis, pues este se limita a ordenar medidas de carácter provisional que no benefician a la accionante ni a otros en situación similar a la de esta, en la protección efectiva de sus derechos fundamentales. Muy por el contrario. El consenso ha determinado que la señora Juliana Dequis (o Deguis) Pierre, si bien nació en el territorio nacional, es hija de ciudadanos extranjeros en tránsito, lo cual la priva del derecho al otorgamiento de la nacionalidad dominicana, de acuerdo con la norma prescrita por el artículo 11.1 de la Constitución de la República promulgada el veintinueve (29) de noviembre de mil novecientos sesenta y seis (1966), vigente a la fecha de su nacimiento, por lo que se ha agravado su situación, al despojarla de la nacionalidad dominicana, dejarla en estado de apátrida y constreñirla a solicitar la nacionalidad haitiana. De ahí que en atención al efecto inter comunis que ha abrazado el consenso, miles de personas que nacieron en suelo dominicano y sus padres sean de origen haitiano, aun cuando hayan sido declarados en el registro civil, como lo fue Juliana Deguis, serán también desnacionalizados, máxime cuando las medidas que contiene la presente sentencia se retrotraen al veintiuno (21) de junio de mil novecientos veintinueve (1929).
Finalmente, y dado los motivos expuestos en el contenido de este voto, reiteramos nuestro desacuerdo rotundo con la sentencia alcanzada con los votos favorables de la mayoría de jueces de este tribunal constitucional.
Firmado: Katia Miguelina Jiménez Martínez, Jueza.

Voto Disidente de la jueza Isabel Bonilla Hernández
En ejercicio de la facultad prevista en los artículos 186 de la Constitución Dominicana, y 30 de la Ley núm. 137-11, Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales.
Con el debido respeto al criterio mayoritario expresado en esta decisión, y en virtud de la posición asumida en la deliberación de la misma, procedemos a emitir un voto disidente sustentado en la discrepancia con la ratio decidendi
1. Antecedentes
1.1. Esta decisión trata del recurso de revisión constitucional en materia de amparo, interpuesto por la señora Juliana Dequis (o Deguis) Pierre, contra la Sentencia núm. 473-2012, dictada por la Cámara Civil, Comercial y de Trabajo del Distrito Judicial de Monte Plata, en fecha diez (10) de julio de dos mil doce (2012), invocando la violación a derechos fundamentales, tales como: el derecho a la personalidad jurídica, al nombre, derecho al trabajo, y sus derechos de familia, ya que la referida sentencia, la dejó “en un estado de indefinición” porque el juez de amparo no se pronunció sobre el fondo del asunto por ella planteado: el reclamo a que la Junta Central Electoral le hiciera entrega de su Cédula de Identidad y Electoral.
1.2. Al iniciar la contestación de la decisión mayoritaria de este honorable tribunal constitucional, consideramos pertinente referirnos a los siguientes aspectos:
1.2.1. Estado Social y Democrático de Derecho
1.2.1.1. El artículo 7 de la Constitución establece que: La República Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de república unitaria, fundado en el respeto de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos.
1.2.1.2. En este ámbito, el centro del Estado es la persona humana y el respeto a su dignidad, en el que el Estado se obliga a garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los que habitan en su territorio, sean nacionales o extranjeros, en un plano de igualdad. Es decir, la función esencial del Estado es procurar los medios que les permitan a las personas perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, en un marco de libertad individual y de justicia social compatible con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos (as), tutelados por la justicia. El paradigma Estado Social y Democrático de Derecho, supone que gobernantes y gobernados están sometidos al imperio de la ley, única vía para evitar el ejercicio arbitrario del poder.
1.2.2. Dignidad Humana.
1.2.2.1. Este concepto se encuentra definido en la Declaración Universal sobre Derechos Humanos, que en su artículo 1 dispone:
“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (…)”.
En su artículo 2 dispone lo siguiente: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de la raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición (…)”.
El artículo 5 de la Constitución Dominicana establece: La Constitución se fundamenta en el respeto a la dignidad humana y en la indisoluble unidad de la Nación, patria común de todos los dominicanos y dominicanas.”, en el mismo sentido el artículo 38 consigna que: El Estado se fundamenta en el respeto a la dignidad de la persona y se organiza para la protección real y efectiva de los derechos fundamentales que le son inherentes. La dignidad del ser humano es sagrada, innata e inviolable; su respeto y protección constituyen una responsabilidad esencial de los poderes públicos; y especialmente del Tribunal Constitucional por mandato expreso del artículo 184 de la Constitución.
1.2.3. Soberanía, Derecho Internacional y Bloque de Constitucionalidad
1.2.3.1. La Constitución Dominicana en sus artículos 2 y 3 establece:
Artículo 2: La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, de quien emanan todos los poderes, los cuales ejerce por medio de sus representantes o en forma directa, en los términos que establecen esta Constitución y las leyes.
Artículo 3: La soberanía de la Nación dominicana, Estado libre e independiente de todo poder extranjero, es inviolable. Ninguno de los poderes públicos organizados por la presente Constitución puede realizar o permitir la realización de actos que constituyan una intervención directa o indirecta en los asuntos internos o externos de la República Dominicana o una injerencia que atente contra la personalidad e integridad del Estado y de los atributos que se le reconocen y consagran en esta Constitución. El principio de la no intervención constituye una norma invariable de la política internacional dominicana.
1.2.3.2. En ejercicio de su soberanía, el Estado Dominicano en su fuero interno determina por medio de la Constitución y las leyes, a cuales personas otorga su nacionalidad y la forma en que la revoca.
1.2.3.3. Cuando el Estado participa como ente de la comunidad internacional, asume los compromisos de proteger los derechos humanos. Los acuerdos, convenios y tratados, que son ratificados por el Estado Dominicano, se convierten en parte de su sistema jurídico interno, tal y como lo establece el artículo 74, numeral 3 de la Constitución: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por el Estado dominicano, tienen jerarquía constitucional y son de aplicación directa e inmediata por los tribunales y demás órganos del Estado.
1.2.3.4. El conjunto de los instrumentos internacionales de derechos humanos, es lo que se denomina Bloque de Constitucionalidad, tal y como lo establece la Honorable Suprema Corte de Justicia, en función de Sala Constitucional, en la Resolución No. 1920, de fecha 13 de noviembre de 2003, cuando fija su criterio en relación al principio de constitucionalidad: La República Dominicana, tiene un sistema constitucional integrado por disposiciones de igual jerarquía que emanan de dos fuentes normativas esenciales: a) la nacional, formada por la Constitución y la jurisprudencia constitucional local tanto la dictada, mediante el control difuso como por el concentrado, y b) la internacional compuesta por los pactos y convenciones internacionales, las opiniones consultivas y las decisiones emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; fuentes normativas que en su conjunto, conforme a la mejor doctrina, integran lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad, al cual está sujeta la validez formal y material de toda la legislación adjetiva o secundaria.
1.2.3.5. Sobre el carácter vinculante de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y el control de convencionalidad
1.2.3.5.1. Las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) tienen carácter vinculante para todos los Estados que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que además hayan reconocido la competencia de la Corte. El Estado Dominicano, en fecha veinticinco (25) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999), reconoció la competencia de la Corte, en virtud del artículo 62 de la citada Convención.
1.2.3.5.2. En el marco del derecho internacional, es un principio fundamental que los Estados que han suscrito tratados, se comprometen a cumplir las obligaciones contraídas de buena fe, de conformidad con la jurisprudencia internacional “pacta sunt servanda”, las obligaciones convencionales de los Estados Partes, vinculan a todos los poderes y órganos del Estado, es decir, vinculan no sólo al Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, sino a otras ramas del poder público y sus autoridades a cumplirlas de buena fe.
1.2.3.5.3. De conformidad con los artículos 67 y 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los estados partes reconocen que los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son definitivos e inapelables y no pueden ser impugnados o revisados en el ámbito interno. En ese sentido, la CIDH ha establecido que: todas las autoridades estatales están en la obligación de ejercer ex oficio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.
1.2.3.5.4. De su lado, la Ley núm. 137-11, en el Título I, de la Justicia Constitucional y sus Principios, contempla en su artículo 7 numeral 5, “El Principio de Favorabilidad”, el cual establece que: La Constitución y los derechos fundamentales deben ser interpretados y aplicados de modo que se optimice su máxima efectividad para favorecer al titular del derecho fundamental. Cuando exista conflicto entre normas integrantes del bloque de constitucionalidad, prevalecerá la que sea más favorable al titular del derecho vulnerado. Si una norma infraconstitucional es más favorable para el titular del derecho fundamental que las normas del bloque de constitucionalidad, la primera se aplicará de forma complementaria, de manera tal que se asegure el máximo nivel de protección. Ninguna disposición de la presente ley puede ser interpretada, en el sentido de limitar o suprimir el goce y ejercicio de los derechos y garantías fundamentales; es decir la jurisdicción Constitucional no puede agravar la situación jurídica de la persona que alega vulneración a sus derechos fundamentales, el objetivo es procurar que el titular del derecho, pueda ejercerlo de manera óptima y eficaz. Este tribunal en vez de subsanar el estado de indefinición en que se encontraba la recurrente al momento de su recurso, ha agravado su situación, mediante esta sentencia que la declarara extranjera y desconoce su nacionalidad, lo que constituye una franca inobservancia al principio de favorabilidad.
1.2.3.5.5. El Tribunal Constitucional en sus decisiones está comprometido a observar un estricto apego a las normas internacionales de derechos humanos, tales como: la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de cualquier otra instancia supranacional, a la cual le haya reconocido su competencia, para garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas que se encuentren en su territorio; en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3, de la referida ley núm. 137-11, que señala expresamente: En el cumplimiento de sus funciones como jurisdicción constitucional, el Tribunal Constitucional sólo se encuentra sometido a la Constitución, a las normas que integran el bloque de constitucionalidad, a esta Ley Orgánica y a sus reglamentos.
2. Fundamentos del voto disidente
2.1. Considerando que el Tribunal Constitucional ha entendido que en el presente recurso de revisión subyace un interés de reconocimiento de la nacionalidad dominicana de parte de la señora Juliana Dequis (o Deguis) Pierre. Sin que la recurrente lo haya planteado en sus pretensiones, el Tribunal procedió a analizar si le reconocía o no la calidad de nacional dominicana.
2.2. En su análisis, el Tribunal Constitucional al interpretar el artículo 11 de la Constitución de mil novecientos sesenta y seis (1966), vigente al momento del nacimiento y declaración de la recurrente, concluyó que ella no es dominicana, en virtud de la segunda excepción contenida en el numeral 1 de dicho artículo referida a la condición de extranjeros en tránsito, que consideró aplicable a sus padres.
Artículo 11. Son dominicanos:
Numeral 1. Todas las personas que nacieren en el territorio de la República, con excepción de los hijos legítimos de los extranjeros residentes en el país en representación diplomática o los que estén de tránsito en él.
2.3. El Diccionario Manual de la Lengua Española define “en tránsito” como la persona que viaja de un punto a otro, que se encuentra esperando un trasbordo en un aeropuerto intermedio entre la ciudad de salida y la de llegada. Es decir, se trata de pasajeros que hacen estadías por corto tiempo, antes de llegar a su destino final, de esta definición se infiere, que transeúnte es aquel que está de tránsito en el país, por un período corto de tiempo.
2.4. Discrepamos de la decisión mayoritaria expresada en este caso, porque entendemos que la disposición que debe ser aplicable a la recurrente, es la parte capital del referido artículo 11 de la Constitución de 1966: “todas las personas que nacieren en el territorio de la República” que es el fundamento del Jus Soli y no la segunda excepción del numeral 1, en razón de que la prolongada permanencia de sus padres en el país, aunque de manera ilegal, no configura la condición de extranjeros en tránsito. El hecho de que la recurrente naciera en territorio dominicano, ya le otorgaba el derecho a la nacionalidad dominicana.
2.5. El Reglamento núm. 279, del doce (12) de mayo de mil novecientos treinta y nueve (1939), para la aplicación de la Ley de Inmigración núm. 95, de mil novecientos treinta y nueve (1939), en su sección V, titulada Transeúntes, en su literal a, define extranjeros en tránsito como: “aquellos que entran a la República con el propósito principal de proseguir al través del país con destino al exterior (…)”.
2.6. La Ley núm. 95/39, conforme con la Constitución de mil novecientos sesenta y seis (1966), y el sistema del Jus Soli, establece en su artículo 10 numeral 10, párrafo segundo que: Las personas nacidas en la República Dominicana, son consideradas nacionales de la República Dominicana, sean nacionales o no de otros países, consecuentemente deberán usar documentos requeridos a los nacionales de la República Dominicana. Es por esto, que cuando los padres de la recurrente acuden por ante el Oficial del Estado Civil del Municipio de Yamasá, a declarar el nacimiento de su hija, lo hacen en razón del vínculo que esta tiene con el suelo en el que ha nacido. La presentación de sus documentos, (fichas que lo identifican como braceros) es fundamentalmente como prueba de la filiación con ella, ya que como extranjeros no tienen que probar su vínculo con el país, pues lo relevante en el sistema de Jus Soli, es que un niño o niña haya nacido en el territorio del Estado.
2.7. A este respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) estableció que: (…) la Sección V del Reglamento de Migración de la República Dominicana núm. 279 de 12 de mayo de 1939, vigente al momento de la solicitud de inscripción tardía de nacimiento en el presente caso, la cual es clara al establecer que el transeúnte tiene solamente la finalidad de pasar por el territorio, para lo cual se fija un límite temporal de no más de diez días. La Corte observa que, para considerar a una persona como transeúnte o en tránsito, independientemente de la clasificación que se utilice, el Estado debe respetar un límite temporal razonable, y ser coherente con el hecho de que un extranjero que desarrolla vínculos en un Estado no puede ser equiparado a un transeúnte o a una persona en tránsito.
2.8. Que el Tribunal Constitucional haya calificado como extranjeros en tránsito a los padres de la recurrente a la luz de la Constitución de mil novecientos sesenta y seis (1966), y de la Ley núm. 95, de mil novecientos treinta y nueve (1939), tiene como consecuencia desconocer su calidad de nacional dominicana. Los honorables magistrados no tomaron en consideración que el nacimiento en el país de personas de descendencia haitiana, tiene su origen en el ingreso a República Dominicana de sus ascendientes, como trabajadores temporeros para el corte de la caña o como trabajadores agrícolas, contratados, unas veces por el Estado y otras veces por empresas privadas; se trata pues, de personas que una vez vencidos sus contratos de trabajo, no regresaron a Haití, se asentaron en suelo dominicano y han permanecido en el país de manera ilegal durante muchos años, por lo que no pueden ser considerados extranjeros en tránsito.
2.9. Las personas nacidas en territorio de la República Dominicana, durante la vigencia de la Constitución de mil novecientos sesenta y seis (1966), hijas e hijos de padres haitianos residentes ilegales en el país, como en el caso de la recurrente, están protegidos por el Jus Soli, por el hecho de su nacimiento, y por generar en el país, vínculos de diversas índole. En este sentido, en la sentencia Yean y Bosico, de fecha ocho (8) de septiembre de dos mil cinco (2005), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) consideró que: En un sistema de jus soli, sólo hace falta el hecho de que un niño (a) haya nacido en el territorio del Estado y que la condición migratoria de sus padres no puede ser una condición para el otorgamiento de la nacionalidad, exigir la prueba de la misma, constituye una discriminación.
2.10. Los asuntos relacionados con la nacionalidad han sido competencia de la jurisdicción interna, no obstante y en consonancia con principios de derecho internacional, esta competencia se ha visto sometida a limitaciones en interés de evitar la conculcación de derechos relativos a la personalidad jurídica, condición esencial para el disfrute y ejercicio de otros derechos fundamentales.
2.11. En relación con este tema, la Corte Internacional de Justicia, ha considerado la nacionalidad como un vínculo jurídico que posee en su base un hecho social de cohesión, de adhesión, es decir, una unión efectiva de existencia, intereses y sentimientos, en donde los factores tales como la historia, la lengua, y la cultura juegan un papel preponderante. Este vínculo se prueba a través de cualquier hecho o acción por parte del individuo o el Estado que demuestre una relación entre ambos.
2.12. La importancia de la nacionalidad reside en que ella, como vínculo jurídico y político que liga una persona con un Estado determinado, permite que el individuo adquiera y ejerza los derechos y responsabilidades propias de la pertenencia a una comunidad política. De esta manera, la nacionalidad se convierte en un prerrequisito para el ejercicio de determinados derechos.
2.13. En conclusión, en cuanto al aspecto de la nacionalidad, consideramos que el criterio mayoritario ha interpretado de forma errónea el artículo 11 de la Constitución dominicana de mil novecientos sesenta y seis (1966) y ha centrado la controversia en el estatus migratorio de los padres de la recurrente y no en la demanda de entrega por parte de la Junta Central Electoral de sus documentos de identidad y electoral, ni en el estado de indefinición que le ha provocado la privación del ejercicio de sus derechos civiles y políticos, en violación a lo dispuesto por el artículo 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
2.14. La Convención establece en su artículo 18 que los Estados tienen la obligación, no sólo de proteger el derecho al nombre, sino también la de brindar las medidas necesarias para facilitar el registro de la persona, inmediatamente después de su nacimiento. Es decir, los Estados deben garantizar que la persona sea registrada con el nombre elegido por sus padres. El nombre y los apellidos son esenciales para establecer formalmente el vínculo entre la persona, la sociedad y el Estado.
2.15. Restringir el derecho al nombre y al registro de la persona, es lesionar la dignidad humana, tal es el caso de la recurrente, que luego de haber sido inscrita en el Registro Civil, ha sido despojada de sus documentos de identidad, por una autoridad administrativa, sin que un Tribunal competente haya pronunciado su validez o nulidad de los mismos, mediante una sentencia con autoridad de cosa juzgada, lo que constituye una vulneración a las garantías de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, consignadas en los artículos 68 y 69 de la Constitución.
2.16. Estas garantías fundamentales han sido refrendadas por el Tribunal Constitucional en su sentencia TC-0010-12, cuando expresa que un funcionario en sus actuaciones, aun en ejercicio de aquellas facultades discrecionales, debe dar motivos razonables y por escrito. Con esta sentencia el Tribunal procuró cerrar las posibilidades del ejercicio arbitrario de la administración pública, incompatible en un estado de derecho.
3. Sobre el carácter retroactivo de la decisión adoptada
3.1. El principio de irretroactividad de la ley significa que ésta opera hacia el porvenir y no puede afectar las consecuencias jurídicas anteriores a su puesta en vigencia. Es decir, la ley se aplica en forma inmediata y hacia el futuro, no puede afectar la existencia de hechos, actos o efectos jurídicos derivados de una ley anterior, salvo que la nueva ley resulte más favorable para el que este subjudice o cumpliendo condena.
3.2. El objetivo principal de la irretroactividad de la ley es proteger la seguridad jurídica al mantener situaciones consolidadas con anterioridad, fortaleciendo la confianza del ciudadano en el ordenamiento jurídico, evitando el temor al cambio súbito de la legislación; lo que generaría incertidumbre e inestabilidad, razón por la que la irretroactividad impide que la nueva ley valore hechos anteriores a su existencia, modifique los efectos resultantes de la ley anterior y anule derechos reconocidos por esta.
3.3. La Corte Constitucional de Colombia en su sentencia C-549/93, al valorar el principio de irretroactividad de la ley y su importancia para la seguridad jurídica, afirma lo siguiente: “La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia”.
3.4. En el recurso de revisión, la recurrida, invoca el principio de irretroactividad para justificar su negativa de entregar a la recurrente su cédula de identidad y electoral, en que si lo hiciera violaría los artículos 11 y 47 de la Constitución de 1966, vigente al momento de la declaración de la recurrente, y los artículos 6 y 18 de la Constitución de 2010.
3.5. El artículo 47 de la Constitución de 1966, (artículo 110 de la del 2010), establecía: La Ley solo dispone y se aplica para lo por venir. No tiene efecto retroactivo sino cuando sea favorable al que este sub-judice o cumpliendo condena. En ningún caso la ley ni poder público alguno podrán afectar o alterar la seguridad jurídica derivada de situaciones establecidas conforme a una legislación anterior.
3.6. En sentido contrario, somos de opinión que como se violaría el principio de irretroactividad de la ley consignado en el artículo 47 de la Constitución de mil novecientos sesenta y seis (1966) y 110 de la Constitución de dos mil diez (2010), sería si en este caso se aplicara el criterio establecido por la honorable Suprema Corte de Justicia en la sentencia del catorce (14) de diciembre de dos mil cinco (2005), -al decidir el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley núm. 285-04-, y que sirve de sustento a la tesis que iguala a los extranjeros en tránsito con los extranjeros residentes ilegales.
3.7. En este contexto, igualar la condición de extranjero en tránsito con la de extranjero residente ilegal, es violatorio al principio de irretroactividad de la ley, porque la Constitución dominicana, hasta la reforma del dos mil diez (2010), guardó silencio en lo relativo a los extranjeros residentes ilegales para los fines de nacionalidad; Es en su artículo 18, numeral 2, que se establece que son dominicanas y dominicanos, “quienes gocen de la nacionalidad dominicana antes de la entrada en vigencia de esta constitución”, razón por la cual el derecho a la nacionalidad de la recurrente otorgado por la Constitución de mil novecientos sesenta y seis (1966), está reconocido en la Constitución de dos mil diez (2010).
3.8. El numeral 3, del referido artículo 18 de la Constitución expresa, que son dominicanos y dominicanas: Las personas nacidas en territorio nacional, con excepción de los hijos e hijas de extranjeros miembros de legaciones diplomáticas y consulares, de extranjeros que se hallen en tránsito o residan ilegalmente en territorio dominicano. Se considera persona en tránsito a toda extranjera o extranjero definido como tal en las leyes dominicanas. En ese tenor, la Ley General de Migración núm. 285, de fecha veintiuno (21) de Julio de dos mil cuatro (2004), en su artículo 36 numeral 10 expresa: “Los no residentes son considerados como personas en tránsito para los fines de aplicación del artículo 11 de la constitución” (el artículo 11, de la Constitución de 1966, es sustituido por el artículo 18 en la Constitución del 2010).
3.9. El criterio mayoritario aplica estas disposiciones al caso de la recurrente, retrotrayendo sus efectos al 1 de abril de 1984, fecha de su nacimiento, lo que equivale a vulnerar el principio de irretroactividad de la ley consagrado en el Articulo 2 del Código Civil Dominicano que expresa: “La ley no dispone sino para el porvenir: no tiene efecto retroactivo”.
4. Consideraciones finales
4.1. Con el más absoluto respeto a la posición mayoritaria de esta decisión, nos permitimos expresar las siguientes consideraciones:
4.1.1. La razón fundamental de esta decisión (ratio decidendi) de considerar que personas extranjeras que han residido en el país de manera ilegal por varios años son extranjeros en tránsito o transeúntes, constituye una interpretación errónea, pues en nuestro criterio, las personas en tránsito o transeúntes son aquellas que permanecen por corto tiempo en un país que no es su destino final, que no es el caso de los padres de la recurrente, pues su larga permanencia en el país, aunque de manera ilegal, no permite la calificación de transeúntes o extranjeros en tránsito.
4.1.2. Como consecuencia de esta interpretación restrictiva y con carácter retroactivo, esta sentencia declara a la recurrente como extranjera en el país en el que ha nacido, apartándose del precedente vinculante ya establecido por la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos y del Bloque de constitucionalidad.
4.1.3. La decisión objeto de este voto disidente, en su Ordinal Cuarto ordena a la Dirección General de Migración otorgar a la recurrente un permiso especial de estadía temporal en el país, hasta tanto se determine su regularización, desconociendo el derecho de esta a residir en su país de origen, con el que ha creado vínculos sociales y culturales de permanencia, esta medida se traduce en una penalidad por el estatus migratorio de sus padres.
4.1.4. Desde nuestra óptica, esta decisión contradice la misión de este Tribunal Constitucional, de preservar la supremacía de la Constitución, el respeto a la dignidad humana y el pleno goce de los derechos fundamentales, en un plano de igualdad y de conformidad con el Bloque de Constitucionalidad.
5. Propuesta de solución de la magistrada que presenta el voto disidente
5.1. Consideramos, contrario a lo decidido, que el Tribunal Constitucional debió decidir:
5.1.1. Ordenar a la Junta Central Electoral, la entrega pura y simple, sin ninguna condición, de los documentos solicitados por la señora Juliana Dequis (o Deguis) Pierre. (Centro de la controversia y fundamento de su recurso).
5.1.2. Amparar y reconocer el derecho a la nacionalidad dominicana de la recurrente, por haber nacido en territorio dominicano. En razón de que el Tribunal decidió abordar una “pretensión subyacente” a la demanda de la recurrente.
Firmado: Ana Isabel Bonilla Hernández, Jueza.